勞務(wù)派遣制度作為一種新型的資源配置模式，20世紀70年代起源于美國，隨后在歐洲、日本等地區蓬勃發(fā)展，時(shí)至今日上述許多國家和地區還產(chǎn)生了專(zhuān)門(mén)規制勞務(wù)派遣制度的較為成熟的法律，因此，欲尋求解決勞務(wù)派遣負效應的有效法律機制，應適當引進(jìn)國外的先進(jìn)理念和制度，并與我國的實(shí)際情況相結合。
筆者從美國、日本的勞務(wù)派遣法律制度入手，主要分析其法律中所規制的較為先進(jìn)和完善的內容，包括勞務(wù)派遣制度中的勞務(wù)派遣法律關(guān)系，勞務(wù)派遣的適用范圍、禁止性規定等方面，以期對我國勞務(wù)派遣制度的進(jìn)一步完善起到一定的促進(jìn)作用。
(一)美國
美國州法的相關(guān)規定
美國許多州指定了專(zhuān)門(mén)法律對勞務(wù)派遣進(jìn)行規制。概括而言，這些州法規制的對象主要包括勞務(wù)派遣公司設立和資本的要求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內容的規制、雇員工傷保險和失業(yè)保險費用的分擔、排他和替代責任以及派遣機構和接受單位在其他方面義務(wù)和責任的分擔問(wèn)題。除了指定專(zhuān)門(mén)的規制勞務(wù)派遣的法律，許多州在保險或其他領(lǐng)域的法律中都會(huì )涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)問(wèn)題。
(1)對勞務(wù)派遣公司設立和資本的要求
美國有10個(gè)州的法律要求雇主租賃公司在開(kāi)業(yè)前必須向州登一記。有些州對雇員租賃公司設立的審批還相當嚴格，并規定勞務(wù)派遣公司的設立需要經(jīng)過(guò)許可和登一記。還有些州對勞務(wù)派遣公司的資本進(jìn)行規定。3‘也就是說(shuō)美國對勞務(wù)派遣公司市場(chǎng)準入的監管相當嚴格，包括對公司的所有者和控制人都有監管的要求。這可能是考慮到勞務(wù)派遣公司作為一種經(jīng)營(yíng)人力資源管理的公司，雇員集中且風(fēng)險較大，雇主及其控制人是否誠實(shí)守信對雇員利益的影響甚大，因此，需要對勞務(wù)派遣公司的市場(chǎng)準入進(jìn)行控制。對勞務(wù)派遣公司的財務(wù)要求主要基于勞務(wù)派遣公司負有支付雇員工資和其他福利費用的義務(wù)，這些費用的支付與派遣工人的切身利益密切相關(guān)，如果雇主無(wú)力支付這些費用，將對派
遣工人造成嚴重影響，因此，有必要讓雇主提供一定資金，用于擔保這些費用的支付。
(2)勞務(wù)派遣協(xié)議內容的規制
對勞務(wù)派遣協(xié)議內容的規制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權力、義務(wù)和責任的分擔。按照民事合同的相關(guān)原理，派遣公司和接受單位具有決定合同內容的自由，但為了保護派遣工人的利益，法律對派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限制規定，這些限制規定主要體現了法律對派遣工人的傾斜保護、體現了立法者對派遣公司和接受單位權利、義務(wù)和責任分擔的立場(chǎng)。
立法者對職業(yè)雇主組織和客戶(hù)公司之間協(xié)議的規制重點(diǎn)在于明確勞務(wù)派遣公司的義務(wù)和責任，即職業(yè)雇主組織必須承擔的最低義務(wù)和責任，這些義務(wù)和責任不能通過(guò)合同轉移到客戶(hù)公司。歸納起來(lái)，職業(yè)雇主組織通常享有權利以及應該承擔的義務(wù)和責任包括:指揮、控制雇員的權利，支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務(wù)，雇傭、解雇和派遣工人的權利，保證雇員安全的義務(wù)以及負責派遣工人賠償請求的義務(wù)。這些義務(wù)體現了職業(yè)雇主組織和派遣工人之間的雇傭關(guān)系，是一般雇主通常應承擔的義務(wù)，通常不得移轉到客戶(hù)公司。值得注意的是，為了保障雇員的人身安全，即使雇員被派遣到客戶(hù)公司工作，職業(yè)雇主組織仍有義務(wù)保證雇員的安全。
(3)工傷保險
工傷保險是指對于勞工在工作期間所受傷害的保險，通常覆蓋醫療、死亡、殘疾、康復等內容，保險費由雇主繳納。許多州法都在有關(guān)勞務(wù)派遣的法律或者保險法律當中規定工傷保險費用的支付問(wèn)題。大部分州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付雇員的工傷保險費用。但也有一些州允許雇員租賃公司和客戶(hù)公司選擇決定由其中一方支付工傷保險費用。還有一些州規定派遣公司和客戶(hù)公司對派遣雇員的工傷保險費用負無(wú)限連帶責任。大部分州法要求勞務(wù)派遣公司支付派遣工人的工傷保險費用，這是勞務(wù)派遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現之一，也是保護工人利益的重要保證。
(4)失業(yè)保險費用
美國大部分州法規定失業(yè)保險費用由雇員租賃公司支付。
(5)排他和替代責任
從以上介紹可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔一般雇主通常承擔的責任，但雇員租賃公司對派遣雇員的義務(wù)并非無(wú)限。許多州都有“排他勝和替代責任”的規定，即雇員租賃公司和客戶(hù)公司不為對方的行為或疏忽負責。
(6)派遣公司和客戶(hù)公司責任分擔的小結
通過(guò)對以上州法的分析，大部分州規定雇員租賃公司對派遣工人承擔支付工傷保險和失業(yè)保險費的義務(wù)，將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，也就是說(shuō)雇員租賃公司在承擔向派遣工人支付工資的義務(wù)的同時(shí)也承擔向其支付各項保險的義務(wù)，這也再次體現了雇員租賃公司和派遣工人之間的基本的雇傭法律關(guān)系。另一方面，雇員租賃公司的責任也不是無(wú)限的。雇員租賃公司和客戶(hù)公司不對對方的行為負責，也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣工人負責，這體現了“誰(shuí)控制和指揮，誰(shuí)負責”的原則，同時(shí)也表明雇員租賃公司和客戶(hù)公司是相互獨立的兩個(gè)雇主，而不是一個(gè)雇主。
2.美國聯(lián)邦法的相關(guān)規定
除了各州成文法的規定，通過(guò)判例的解釋?zhuān)ㄔ航鉀Q了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務(wù)派遣場(chǎng)合的問(wèn)題，尤其是派遣公司和客戶(hù)公司之間責任的分擔。法院許多判例表明，在適用聯(lián)邦法律時(shí)，客戶(hù)公司在符合某些條件時(shí)將和派遣公司構成派遣工人的共同雇主，客戶(hù)公司也必須承擔派遣公司依據聯(lián)邦法應承擔的雇主責任。36此即美國判例法確立的“共同雇主”法律制度。即在確定誰(shuí)是雇主這個(gè)問(wèn)題上，美國勞動(dòng)法仍然堅持派遣機構的雇主地位，而對于要派機構則是通過(guò)法律制度使其在必要的情況下，與派遣機構承擔連帶責任，，以達保護勞動(dòng)者之目的。作為要派機構是否承擔連帶責任的法律標準—“共同雇主”的核心是“共同控制準則”，即在勞動(dòng)派遣關(guān)系中，只要存在兩個(gè)互相獨立的企業(yè)共同控制并決定同一工人的勞動(dòng)條件，那么他們即構成共同雇主而對該工人承擔連帶的雇主責任。
3.美國勞務(wù)派遣制度的經(jīng)驗借鑒
通過(guò)對美國州法和聯(lián)邦法勞務(wù)派遣的相關(guān)規定的分析，大部分州法將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外，也有為雇員支付工傷保險和失業(yè)保險以及其他雇員福利費用的義務(wù)，同時(shí)雇員租賃公司并不承擔對派遣工人的全部責任，其并不為客戶(hù)公司的過(guò)錯或過(guò)失承擔責任。聯(lián)邦法對雇員租賃公司和客戶(hù)公司之間的責任劃分則更為明確，即在客戶(hù)公司“有權控制”派遣工人的情況下，客戶(hù)公司與雇員租賃公司承擔有關(guān)不公正勞動(dòng)行為、就業(yè)歧視、最低工資和加班費用、安全和衛生、休假等雇主義務(wù)和責任的連帶責任。筆者同意學(xué)者謝增毅的看法，認為州法和聯(lián)邦法對客戶(hù)公司責任的態(tài)度是比較合理的。由勞務(wù)派遣公司承擔支付工資和社會(huì )保險福利費用的義務(wù)，有利于保證雇員的基本權利，并發(fā)揮雇主的規模優(yōu)勢和專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇員常常處于客戶(hù)公司的雇傭之中，因此，有關(guān)雇主在工作場(chǎng)所中應盡的義務(wù)，讓客戶(hù)公司與派遣公司連帶承擔責任有利于客戶(hù)公司盡到保護雇員的各種義務(wù)，避免客戶(hù)公司通過(guò)勞務(wù)派遣的形式逃避責任，從而有利于保護派遣雇員的利益。而且，由于支付工資和社會(huì )保險費用等一般雇主承擔的義務(wù)仍主要由派遣公司承擔有利于減少客戶(hù)公司的風(fēng)險，因此，這種責任的分擔形式也不至于影響客戶(hù)公司使用勞務(wù)派遣的積極性。
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